פרק 13: הודיה (סעיף 12 לפקודה)

שאלה: מהו הרציונאל הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות?

תשובה: סעיף 12 לפקודת הראיות בא למנוע נקיטה באמצעים פסולים על-ידי אנשי-מרות הגובים הודאות מחשודים. לפיכך קובע הסעיף, שקודם שניתן יהיה להסתמך על הודאת נאשם, יוכח כי ההודאה לא ניתנה עקב אמצעים פסולים, כמו כפיה או פיתוי, על-ידי איש-מרות.

שאלה: האם בסמכותו של בית-המשפט לבסס הרשעה על הודאת הנאשם?

תשובה: כן. על-מנת שבית-המשפט יבסס הרשעה על הודאת נאשם, עליו לקבוע כי מדובר בהודאה קבילה בעלת משקל.

שאלה: כיצד על בית-המשפט לנהוג בבואו לקבוע האם הודאת הנאשם קבילה?

תשובה: שאלת הקבילות נשענת על תנאיו של סעיף 12(א) לפקודת הראיות לפיו על המאשימה {התובע כהגדרת הסעיף} להוכיח כי מדובר בהודאה שנמסרה חופשית ומרצון. בנוסף, על המאשימה ליתן הסבר בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה.

שאלה: כיצד על בית-המשפט לנהוג לאחר שקיבל את ההודאה כהודאה קבילה?

תשובה: על בית-המשפט לבחון ההודאה בשני מבחנים מצטברים, פנימי וחיצוני. המבחן הראשון, המבחן הפנימי מתייחס לתוכן ההודאה ועניינו סימני האמת המתגלים בה לאור ההיגיון ונסיון החיים, סימנים שנלמדים מנוסח הדברים, סדר הרצאתם, מידת פירוטם, סבירותם וכדומה. המבחן השני, המבחן החיצוני אשר תר אחר סימנים חיצוניים להודאה, שיש בהם כדי ללמד על אמיתותה. זהו מבחן התוספת הראייתית, אותו "דבר מה" נוסף, אשר יש לצרף להודאה על-מנת להרשיע את הנאשם {ראה לעניין זה גם ד"נ 3081/91 קוזלי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4), 441 (1991); תפ"ח (מחוזי ב"ש) 1172-07 מדינת ישראל נ' אדם איטל, תק-מח 2011(2), 12882, 12924 (2011)}.

שאלה: מהם המישורים לבחינת קבילותן של ראיות?

תשובה: סוגיית קבילותן של ראיות נבחנת בשני מישורים {ע"פ 1410/10 חאלד שייח אחמד נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(3), 759, 763 (2011); תפ"ח (מחוזי מר') 53-10-08 מדינת ישראל נ' מאיר אבוהי, תק-מח 2011(2), 28406, 28435 (2011)}: האחד, המסלול החקיקתי הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות, לפיו הודיית נאשם תהא קבילה רק מקום בו בית-המשפט השתכנע כי ההודיה הייתה חופשית ומרצון. השני, מבוסס על "דוקטרינת הפסילה הפסיקתית".

שאלה: על מי רובץ הנטל להוכיח כי ההודאה ניתנה באופן חופשי ומרצון?

תשובה: הנטל רובץ על כתפי התביעה להוכיח עניין זה מעל לכל ספק סביר {ת"פ (חי') 314/03 מדינת ישראל נ' מחמוד בן סלים אלמקד, תק-מח 2005(1), 7335 (2005)}.

שאלה: כיצד על נאשם לנהוג בבואו לתקוף את קבילותה של ההודאה?

תשובה: נאשם המעוניין לתקוף את קבילותה של ההודאה חייב להביע התנגדות להגשת ההודאה בשלב שהתביעה מבקשת להגישה ולנהל משפט זוטא בעניין קבילותה {נעיר כי משפט זוטא הוא למעשה משפט בתוך משפט, במסגרתו נבחנת קבילותה של ההודאה}.

יחד-עם-זאת, וחרף האמור לעיל, גם מקום בו נאשם לא הביע את התנגדותו לקבילותה של ההודאה במועד, אין הוא מנוע מלנסות ולהוכיח את נסיבות מסירת ההודאה במסגרת פרשת הגנתו, במטרה לשכנע את בית-המשפט שלא ליתן להודאתו משקל של הודאה שנתקבלה ללא התנגדות {ת"פ (מחוזי ב"ש) 8067-08 מדינת ישראל - פרקליטות מחוז דרום - פלילי נ' עטיה ג'ראדאת (עציר), תק-מח 2010(4), 22559, 22562 (2010)}.

שאלה: מהם המקרים בהם יקבע בית-המשפט כי הודאתו של הנאשם אינה עומדת במחן החיצוני, מבחן ה"דבר מה" הנוסף?

תשובה: ב- ת"פ (שלום ב"ש) 3706-07 {מדינת ישראל - לשכת תביעות מרחב נגב - באר שבע נ' משה גחלון, תק-של 2012(1), 20145, 20150 (2012)} שוכנע בית-המשפט כי במקרה דנן לא ניתן לקבוע כי הודאתו של הנאשם עומדת במבחן החיצוני, מבחן ה"דבר מה" הנוסף.

המאשימה מבקשת למצוא חיזוק להודאת הנאשם בפרטים המוכמנים אותם הוא מגלה בתוכן הודאתו, פרטים אשר מתייחסים בין היתר לכתובות בהן בוצעו העבירות, הפריטים שנגנבו מהמקום ואף באחד המקרים להימצאותו של כלב ושמו חץ באחד הבתים שנפרצו.

בית-המשפט קבע כי אינו יכול לסמוך על חוקריו של הנאשם, לאור התנהלותם, כי לא מסרו לו את הפרטים אותם הרצה בהודאתו. זאת ועוד, כפי שעולה מהתיעוד החזותי ת/3, כתובת אחת נמסרה לנאשם על-ידי החוקר ברקוביץ כאמור לעיל, הפריטים אותם מוסר הנאשם כי נגנבו מאחד הבתים שנפרצו הם חסרים ואינם מקיפים, ונוכחותו של הכלב ושמו חץ לא הוכחה בראיות התביעה. נהפוך הוא, מהתלונה הרלוונטית עולה כי בבית שנפרץ ברח' בית שאן בבאר שבע נכחה כלבה ששמה איננו ידוע ולא כלב ששמו חץ. עניין זה דווקא מחזק את טענת הנאשם כי פרטים נמסרו לו על-ידי חוקריו והוא איננו ידע אותם בעצמו. בבית האחר שנפרץ אין כל איזכור לעובדה כי נכח כלב כלשהו, בוודאי לא כלב ששמו חץ. ברור שהתלונות נמסרו סמוך למועדי ההתפרצויות, היינו בחודשים מרץ ואפריל 2007, הנאשם נחקר ביום 31.5.07 ומכאן שלחוקריו הייתה ידיעה אודות הנתונים שמסרו המתלוננים עוד קודם לחקירתו של הנאשם, כך שיכולים היו למסור לו את אותם פרטים.

עוד נקבע כי ספקות התעוררו אצל בית-המשפט ביחס למבחנה הפנימי של הודאת הנאשם, לאור התנהלותו עם סיום החקירה, כאשר מדובר במי שאיננו יודע בעת חקירתו כי חקירתו מתועדת במצלמת וידאו - ההיסוס של הנאשם באם לחתום על אימרתו, ושתיקתו הרועמת יש לציין, נוכח שאלת החוקר אליו באם מצפונו נקי משהודה בעבירות המיוחסות לו, מעיבים על ההודאה.

לכל אלה יש להוסיף את העובדה כי הנאשם סבור היה באמת ובתמים כי לא ייפתח נגדו הליך פלילי, וכי לא יוגש נגדו כתב אישום, הכול כפי שהעיד בפני בית-המשפט.

לבסוף נקבע כי בהעדר "דבר מה" נוסף ממילא לא ניתן להרשיע את הנאשם בדין על-סמך הודאתו ובנסיבות אלה בית-המשפט אינו נדרש עוד לשאלת קבילות ההודאה.

שאלה: מהי השאלה ששואל עצמו בית-המשפט בבואו לבחון את שאלת "חופשי ומרצון"?

תשובה: ב- ת"ד (תעבורה ת"א) 12580-09 {מדינת ישראל - ענף תנועה ת"א נ' קרן שמש, תק-של 2011(2), 49962, 49966 (2011)} קבע בית-המשפט כי כדי לבחון את שאלת חופשי ומרצון, בית-המשפט שאל את גובה ההודעה מהי הסיבה שגובה ההודעה לא הזהיר את הנאשמת.

במקרה דנן, גובה ההודעה השיב כי "בשלב בו חקרתי את הנאשמת טרם ידעתי את מעמדה בתיק וטרם ידעתי שהיא נאשמת." אם-כן, עולה איפוא, כי גובה ההודעה היה בשלב זה כסומא המחפש אחר ראיות.

שאלה: מהי הודאה "חופשית ומרצון"?

תשובה: שאלה זו נדונה בהרחבה ב- ע"פ 5121/98 {טור' (מיל') רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, תק-על 2006(2), 1093, 1120 (2006)} ועל-כן ראינו לנכון להביא את עיקר הדברים כפי שקבע בית-המשפט. במקרה דנן, קבע בית-המשפט:

"סעיף 12 לפקודת הראיות - הודאה "חופשית ומרצון"

21. משך עשרות שנים, חולשת בשיטתנו הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות על שאלת קבילותה של הודאה שנמסרה במהלך חקירתו של נאשם. וזו לשון ההוראה...

אין חולק בין הצדדים לפנינו כי מבחן "הרצון הטוב" הקבוע בסעיף 477 לחוק השיפוט הצבאי, דומה במהותו למבחן "חופשיות הרצון" הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות. לפיכך, אף שדיוננו להלן ייסוב על פרשנותה של הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות, הרי מסקנותינו הפרשניות יהיו תקפות גם בנוגע לסעיף 477 לחוק השיפוט הצבאי.

22. בהודעת הערעור שהגישו טענו באי-כוח המערער כי לאחר קבלתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מן הראוי לשנות מהפרשנות הנוהגת בפסיקתו של בית-משפט זה בנוגע לכלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות. על-פי הטענה, בהשראתו של חוק-היסוד יש לפסוק כי מאחר והמערער לא הוזהר כדין בפתח חקירתו בדבר זכותו להיוועץ בעורך-דין, הרי ההודאה שנגבתה ממנו אינה "חופשית ומרצון" ולפיכך יש לפוסלה בהתאם להוראת החוק האמורה. לשם הכרעה בטענה זו נעמוד תחילה על הפרשנות שניתנה להוראת סעיף 12 הנ"ל בפסיקתו של בית-משפט זה עובר לקבלתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לאחר-מכן, נפנה לבחינת השאלה האם לאחר חקיקתו של חוק היסוד, מן הראוי לשנות מן הפרשנות הנוהגת בפסיקתנו בנוגע לסעיף 12 הנ"ל, ולקבוע כי אי-מתן הודעה כדין בדבר זכות ההיוועצות בעורך-דין, פוסלת בהכרח קבילותה של הודאת נאשם כנטען על-ידי הסנגורים.

פרשנות סעיף 12 לפקודת הראיות עובר לחוק היסוד

23. כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות מקורו במשפט המקובל האנגלי (ראו: Ibrahim v. R. (1914) A.C. 599). מראשיתו, נועד הכלל האמור לבחון את הנסיבות הנוגעות לאופן גבייתה של הודאה במסגרת חקירה על-ידי איש מרות. (ראו: דבריו של השופט אור ב- ע"פ 5614/92 מדינת ישראל נ' מסיקה, פ"ד מט(2), 669, 678-677 (1995) והאסמכתאות המובאות שם; לדעה לפיה כלל הפסילה המעוגן בסעיף 12 לפקודת הראיות חל גם על הודאות שנמסרו בפני מי שאיננו איש מרות, ראו: י' קדמי על הראיות, כרך א' (התשס"ד), 12).

בהתאם לכלל הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות, על בית-המשפט לפסול קבילותה של הודאת נאשם, אם נמסרה שלא באופן חופשי ומרצון. השאלה מהי הודאה "חופשית ומרצון" אינה פשוטה להגדרה, ופסיקתו של בית-משפט זה התמודדה עם שאלה זו מראשית ימיה. אדם הנתון בחקירה בגין עבירות שבביצוען הוא חשוד, חווה לחץ נפשי ואי-נוחות פיזית שהם אינהרנטיים למצב בו הוא שרוי. 'חקירה מעצם טיבעה מעמידה את הנחקר במצב קשה...כל חקירה, ותהא זו ההוגנת והסבירה מכולן, מעמידה את הנחקר במצבים מביכים, מכבידה עליו, מחטטת בצפונותיו, חודרת לפני ולפנים של ציפור נפשו ויוצרת אצלו לחצים נפשיים חמורים' (ראו: בג"צ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד נג(4), 817, 834- 835 (1999), בפסק-דינו של הנשיא ברק והאסמכתאות המוזכרות שם). בהתחשב בכך, ברי כי אין להעניק למונח "חופשית ומרצון" משמעות מילולית. ואמנם, המשמעות שניתנה למונח האמור משך שנות פסיקתו של בית-משפט זה הייתה משפטית-טכנית; לפיה, הודאת נאשם תיפסל לפי סעיף 12 הנ"ל רק אם הופעל עליו בעת החקירה "לחץ חיצוני" פסול, שהיה בו כדי לשלול את יכולתו לבחור באופן חופשי בין מסירת הודאתו לבין הימנעות ממסירתה (ראו: ע"פ 69/53 סיץ' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ז(2), 801, 808 (1953); ע"פ 636/77 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3), 768, 774 (1978); ע"פ 4427/95 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2), 557, 564 (1997); ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 529, 541 (2002); דנ"פ 4342/97, 4530 אל עביד נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1), 736, 837, 865 (1998)).

השאלה מהו "לחץ חיצוני" פסול שיש בו כדי לשלול את יכולת הבחירה של הנאשם בחקירתו, תידון בהמשך הדברים. בשלב זה של הדיון, רואים אנו להדגיש כי אף אם הוכח שהודאה שמסר נאשם בחקירתו קבילה כראיה בהיותה "חופשית ומרצון", על בית-המשפט להוסיף ולבחון את משקלה ומהימנותה של ההודאה. זאת מאחר ו'...גם שימוש בדרכי חקירה שהן מותרות עלול להביא לכך שנחקר יודה במה שלא חטא', בשל לחצים פנימיים שבנפש האדם (ראו: דברי הנשיא שמגר ב- ד"נ 3081/91 קוזלי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4), 441, 448 (1991)).

התנאים לקביעת קבילותה ומשקלה של הודאת נאשם מלמדים כי אף שהודאה שנגבתה על-ידי איש מרות מהווה ראיה קבילה להוכחת אשמה בפלילים, קיימים בחוק ובפסיקה חסמים שתכליתם להתמודד עם החששות הכרוכים בקבלתה כראיה (על הטעמים לחששות האמורים ועל הגורמים האפשריים למסירת הודאות-שווא בחקירות בפני אנשי מרות, ראו: דו"ח הוועדה בראשותו של השופט גולדברג לעניין הרשעה על-סמך הודאה בלבד ולעניין העילות למשפט חוזר (התשנ"ה), בעמ' 10-8 (להלן: "דו"ח הוועדה לעניין הרשעה על-סמך הודאה בלבד"); ב' סנג'רו "ההודאה כבסיס להרשעה - האמנם 'מלכת הראיות' או שמא קיסרית הרשעות השווא" עלי משפט ד (התשס"ה), 245, 249 ואילך; על הגישה השלטת בפסיקתנו לפיה הודאת נאשם מהווה ראיה להוכחת אשמה בפלילים אשר קבילותה ומשקלה יבחנו בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו, ראו: דנ"פ 4342/97, 4530 אל עביד הנ"ל בעמ' 820-819 מפי השופט אור, בעמ' 834-833 מפי השופט מ' חשין, בעמ' 855 מפי השופטת שטרסברג-כהן, בעמ' 857 מפי השופט מצא ובעמ' 865 מפי הנשיא ברק; לגישה הרואה בהודאת נאשם "ראיה חשודה" שמלכתחילה יש לבחון את מהימנותה מתוך יחס ספקני, ראו: דנ"פ 4342/97, 4530 אל עביד הנ"ל, בעמ' 839-836 מפי השופטת דורנר). בהמשך לדברים אלה, יצויין כי בשנת 2002 התקבל חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב-2002 הקובע כי ככלל, חקירתו של חשוד בתחנת המשטרה בעבירות חמורות, תתועד באופן חזותי בכפוף לסייגים המנויים בחוק. הסדר זה אמור לחול בהדרגה באמצעות צווים שהוציא השר לבטחון פנים כאמור בסעיף 16(ב) לחוק. החובה הסטטוטורית לתיעוד חקירות חשודים בדרך חזותית או קולית נועדה לאפשר לבית-המשפט להתרשם בדרך הקרובה ביותר להתרשמות בלתי-אמצעית, מאופן ניהול החקירה ומנסיבות מסירת ההודאה במהלכה. זאת, על-מנת לסייע בידיו בקביעת קבילותן ומשקלן של הודאות שנמסרו בחקירה, וכדי לאפשר הגנה טובה יותר לזכויותיהם של נחקרים (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (מס' 15) (הודאת נאשם בעבירות חמורות), התשס"א-2000).

24. השאלה מהי תכליתו של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות, ידעה התפתחויות משך השנים. בראשיתו, שימש מבחן "חופשיות הרצון" כדי לפסול קבילותן של הודאות שניגבו תוך שימוש באמצעי חקירה שעיקרם כפיה ואלימות או איום בהם, וכן כדי לפסול הודאות שנגבו תוך שימוש בתחבולה או פיתוי בלתי הוגנים. אותה עת, התפיסה השלטת בפסיקה הייתה כי מבחן "חופשיות הרצון" נועד להגן על אמינותן של הודאות שנמסרו בפני אנשי מרות. לפי אותה תפיסה, אמצעי חקירה פסולים, כגון: אלימות, כפיה ואיומים או דברי פיתוי והבטחה מצד איש מרות, עלולים להוביל למסירת הודאות שקר ולפיכך יש לפסול קבילותן של הודאות אלה על הסף (על-כך שבראשיתו נועד מבחן "חופשיות הרצון" להגן על אמינותן של הודאות במשפט המקובל האנגלי, ראו: C. Tapper Cross & Tapper - On Evidence (8th ed., 1995) 664 (להלן: Cross & Tapper, 1995); M. A. Godsey "Rethinking the Involuntary Confession Rule: Toward a Workable Test for Identifying Compelled Self-Incrimination" 93 Cal. L. Rev. (2005)  465, 481-482(להלן: "Godsey"); על-כך שבית-משפט זה בשנותיו הראשונות אימץ מהמשפט המקובל את התפיסה לפיה כלל הפסילה הנדון נועד להגן על אמינות ההודאות, ראו: ע"פ 2/48 אל-לוג' נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד א(1), 92, 97-96 (1948) מפי השופט ש"ז חשין; ע"פ 307/60 יאסין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 1541, 1554 (1963); ע"פ 242/63 קריתי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(3), 477, 498-497 (1964), מפי השופט הלוי; ע"פ 270/65 קיסי ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יט(3), 561, 566 (1965), מפי השופט זוסמן).

עם השנים, הוסט הדגש מאמצעי כפיה ואלימות פיזית שנתפסו כעילת פסילה גם לטענות בדבר הפעלת לחצים נפשיים או פסיכולוגיים בלתי-הוגנים על נאשמים בחקירתם. בד-בבד, חלה התפתחות חשיבתית בנוגע לטעמים המונחים בבסיס כלל הפסילה הקבוע בהוראת סעיף 12 הנ"ל. לצד התכלית של הבטחת אמינותן של הודאות, היו שסברו כי מבחן "חופשיות הרצון" נועד להגן על זכויותיהם של נאשמים בחקירה ועל טוהר ההליך הפלילי. לפי אותה גישה, פסילת קבילותה של ההודאה נועדה ליתן סעד בגין הפגיעה בכבוד האדם של הנחקר, ועל-מנת למנוע מבית-המשפט ליתן ידו לאי החוקיות בה נקטו גורמי החקירה עם קבלת הראיה במשפט. בנוסף, הובעה הדעה כי תכליתו של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 הנ"ל היא לחנך ולהרתיע את גורמי החקירה מפני שימוש באמצעי חקירה פסולים. (על ההתפתחות החשיבתית בנוגע לטעמים המונחים בבסיס כלל הפסילה המעוגן בסעיף 12 ראו: ע' גרוס "כלל פסילה חוקתי - האם יש לו מקום בישראל?" משפטים ל (התשנ"ט), 145, 157-156 (להלן: ע' גרוס – "כלל פסילה חוקתי"); א' הרנון "ראיות שהושגו שלא כדין: מבט השוואתי" ספר לנדוי, כרך ב' (א' ברק ו- א' מזוז עורכים, התשנ"ה), 983, 1018 (להלן: הרנון – "מבט השוואתי"); עוד ראו והשוו: א' שטיין "מקריות ותיאוריה בעשיית משפט" משפטים כט (התשנ"ח), 5, 8-6; על ההתפתחות בהבנת הטעמים למבחן "חופשיות הרצון" במשפט המקובל האנגלי טרם חקיקתו של ה- PACE, ראו: Cross & Tapper, 1995 הנ"ל, 668-666).

25. החל מסוף שנות ה- 70 של המאה הקודמת הסתמנו שלוש גישות פרשניות ביחס לטעמיו של כלל הפסילה שבסעיף 12 לפקודת הראיות. כפי שיובהר להלן, שלוש הגישות הפרשניות התבססו, במידה זו או אחרת, על הטעם שעניינו הגנה על אמינותן של הודאות; השוני בין הגישות התבטא במשקל שניתן לתכלית שעניינה הגנה על זכויותיו של הנחקר.

לפי גישה פרשנית אחת שדוברה העיקרי בפסיקתנו היה הנשיא לנדוי, אמצעי חקירה פסולים מן הסוג של אלימות פיזית, איומים, דברי פיתוי והבטחה לא הוגנים או הפעלת לחצים פסיכולוגיים אסורים על הנאשם בחקירתו, שוללים מיניה וביה את קבילות הודאתו נוכח הפגיעה הקשה בכבודו כאדם ובשלמות גופו ונפשו. לשם הגנה על זכויות הנחקר, מניחה הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות הנחה שאינה ניתנת לסתירה ולפיה הודאה שנגבתה באמצעים פסולים כאמור אינה הודאת אמת; לפיכך, יש לפוסלה על הסף, בלא צורך לבחון את מידת השפעתם בפועל של אמצעי החקירה הפסולים על חופש הרצון של הנחקר ועל אמיתות תוכנה של ההודאה. בהתאם לגישה האמורה, השאלה אם יש לחשוש לאמיתותה של הודאה שנגבתה באמצעים פסולים היא, איפוא, שאלה של חוק או למצער שאלה מעורבת של חוק ועובדה (ראו: דבריו של הנשיא לנדוי ב- ע"פ 347/75 הירש נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3), 197, 200 (1976)).

לצד הגישה האמורה, הובעה בפסיקתו של בית-משפט זה גישה פרשנית אחרת שדוברה העיקרי היה השופט ח' כהן. לפי אותה גישה, אף כאשר מדובר באמצעי חקירה פסול באופן קיצוני יש לבדוק מבחינה עובדתית את נסיבותיו של כל מקרה לגופו, האם היה בו כדי לשלול בפועל את רצונו החופשי של הנאשם במסירת הודאתו - שאז תיפסל קבילותה מחשש להיותה הודאת-שווא; או שמא על-אף השימוש באמצעי חקירה כאמור, נותרה בידי הנאשם יכולת הבחירה החופשית בנוגע למסירת הודאתו, שאז תתקבל ההודאה כקבילה, והדיון יתמקד בשאלת משקלה הראייתי. בהתאם לגישה הפרשנית האמורה, אי החוקיות בגבית ההודאה אינה פוסלת כשלעצמה את קבילותה, כל עוד לא נשלל רצונו החופשי של הנאשם במסירת הודאתו ואין חשש לאמיתות תוכנה. ובלשונו של השופט ח' כהן: '... הודיית הנאשם לחוד, והתעללות חוקריו לחוד' (ע"פ 369/78 אבו-מדיג'ם ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3), 376, 381 (1979)). גישה פרשנית זו רואה את עיקר תכליתו של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות בהבטחת אמינותן של ההודאות הנמסרות בחקירה. (ראו גם דברי הנשיא י' כהן ב- ע"פ 115/82, 168 מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1), 197, 249 (1984); עוד ראו פסק-דינו של השופט ח' כהן ב- ע"פ 183/78, 191/79 אבו מידג'ם נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4), 533 (1980)).

על שורש המחלוקת בין שתי הגישות הפרשניות האמורות, עמד השופט ח' כהן בזו הלשון:

'...למעשה מתלבטים אנו, זה בכה וזה בכה, בשאלת המדיניות השיפוטית הראויה לבית-משפט זה לנקוט. מחד גיסא, חובתנו היא להגן על כבוד האדם שלא ייפגע בידי המתעללים בו, ולעשות ככל אשר לאל ידינו לרסן את חוקרי המשטרה מלהשיג מטרת חקירתם באמצעים פסולים ונפשעים; מאידך גיסא, חובתנו היא להילחם בפשיעה ההולכת וגוברת והורסת כל חלקה טובה במדינה זו, ולמנוע הפקרת שלום הציבור לתעלוליהם של פושעים אלימים אך באשר הוכו בידי חוקרי המשטרה. דומני כי המחלוקת בינינו אינה אלא על עדיפויות: לסברת חברי הנכבד (הנשיא מ' לנדוי - ד.ב.) עדיפה ההגנה על כבוד האדם וזכויותיו היסודיות, ואילו לדידי עדיפה ההגנה על שלום הציבור.'

(ע"פ 183/78, 191/79 אבו מידג'ם הנ"ל, 546 - 547)

גישה פרשנית שלישית ביחס להוראת סעיף 12 לפקודת הראיות נקבעה ב- ע"פ 115/82, 168 מועדי הנ"ל בפסק-דינו של השופט גולדברג (בעמ' 224-222). גישה פרשנית זו היוותה דרך-ביניים בין שתי הגישות הפרשניות האחרות עליהן עמדנו לעיל. בהתאם לגישה האמורה, על דרך-הכלל, אין באי-החוקיות, כשלעצמה, כדי לפסול קבילותה של הודאה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות. לפיכך, יש לבחון מבחינה עובדתית בכל מקרה לגופו האם היה באמצעי החקירה הפסול כדי לשלול את חופשיות רצונו של הנאשם במסירת הודאתו, שאז תיפסל קבילות ההודאה מחשש לאמיתותה. עם-זאת, במקרים בהם הגיעה רמת הפסלות כדי פגיעה "בצלם דמות האדם" של הנאשם וכדי "...דרגת חקירה ברוטלית ובלתי-אנושית", כי אז תישלל קבילות ההודאה לפי סעיף 12 הנ"ל מיניה וביה, בלא לבחון את ההשפעה בפועל של אמצעי החקירה הפסול על חופשיות רצונו של הנאשם. גישה זו משלבת בין הטעמים האפשריים השונים לכלל הפסילה שבהוראת סעיף 12 לפקודת הראיות. היא מייחסת משקל נכבד לתכלית שעניינה הגנה על אמינותן של הודאות נאשמים לשם שמירה על שלום הציבור ולחימה בפשיעה. עם-זאת, במקרים בהם נעשה שימוש באמצעי חקירה פסולים באופן קיצוני עד כדי "פגיעה בצלם דמות האדם" של הנחקר, כי אז רואה הגישה האמורה ליתן משקל רב להגנה על הזכות לכבוד האדם ולשלמות הגוף והנפש, בלא לבחון האם בנסיבות המקרה נשלל בפועל רצונו הטוב של הנאשם במסירת הודאתו. דומה כי גישה פרשנית זו היא המקובלת בפסיקתו של בית-משפט זה מאז מתן פסק-הדין ב- ע"פ 115/82, 168 מועדי הנ"ל (ראו למשל: פסק-דינו של השופט חלימה ב- ע"פ 154/85 אברושמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1), 387 (1987); דברי הנשיא שמגר ב- ד"נ 3081/91 קוזלי הנ"ל בעמ' 448-446; וכן: דברי המשנה-לנשיא מצא ב- רע"פ 3268/02 קוזלי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), בפסקה 28).

26. לצורך הדיון שלפנינו ראוי להדגיש כי לפי שלוש הגישות הפרשניות עליהן עמדנו, אי-מתן הודעה כדין בדבר זכות השתיקה או זכות ההיוועצות בעורך-דין, אין בה כשלעצמה כדי לפסול קבילותה של הודאה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות. יצויין כי אף לפי גישתו הפרשנית של הנשיא לנדוי, המדגישה את ההגנה על זכויות הנאשם בחקירתו, אין באי-מתן הודעה כדין בדבר זכות השתיקה או זכות ההיוועצות כדי להוות אמצעי חקירה פסול מן הסוג המוביל בהכרח לפסילת קבילותה של ההודאה. העמדה שהתקבלה בפסיקתנו הינה כי יש לבחון בכל מקרה לגופו את השפעת הפגיעה בזכויות האמורות על חופשיות רצונו של הנחקר וכן על משקל ההודאה שמסר (לפסקי-דין בהם נקבע כי העדר הודעה כדין בדבר זכות השתיקה לא יביא בהכרח לפסילת הודאה שנמסרה בחקירה, אף כי הקפדה על אזהרת החשוד טרם גביית אימרתו תקל על בית-המשפט בבואו להכריע בדבר קבילות ההודאה ומשקלה, ראו: ע"פ 307/60 יאסין הנ"ל, בעמ' 1556; ע"פ 161/77 זוהר נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(1), 326, 329 (1977); ע"פ 450/82 אבו-עין טריפי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2), 589, 603 (1983) ; ע"פ 1382/99, 1486 בלחניס נ' מדינת ישראל, תק-על 99_3(, 1777 (1999), בפסק-דינו של השופט אילן ובפסק-דינו של השופט קדמי; לפסקי-דין בהם נקבע כי פגיעה שלא כדין בזכות ההיוועצות בעורך-דין אינה מובילה בהכרח לפסילת קבילותה של הודאה שנמסרה בחקירה, ויש לבחון בכל מקרה לגופו את השפעת הפגיעה בזכות האמורה על חופשיות רצונו של הנחקר ועל משקל ההודאה שמסר, ראו: ע"פ 533/82 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3), 57, 65 ו-68 לפסק-דינו של הנשיא שמגר; ע"פ 747/86 אייזנמן ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3), 447, 454 (1988) לפסק-דינו של השופט גולדברג; ע"פ 6021/95 גומז-קרדוסו ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3), 769, 785-784 (1997), בפסק-דינו של השופט מ' חשין; ע"פ 6613/99 סטיבן סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 529, 555-545 (2002); יצויין כי המקרים בהם נפסלה הודאת נאשם לפי סעיף 12 הנ"ל בגין אי-מתן הודעה כדין בדבר הזכות לשתוק או הזכות להיוועץ בעורך-דין היו מועטים ביותר, ואלה היו אחוזים בנסיבותיו הייחודיות של כל מקרה. ראו למשל: ע"פ 277/78 מדינת ישראל נ' טוביהו, פ"ד לג(1), 297, 301-300 (1979), בפסק-דינו של המ"מ לנשיא לנדוי; ע"פ 611/80 מטוסיאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4), 85, 107-105 (1981), בפסק-דינו של השופט שמגר).

בהמשך לדברים אלה, נציין כי סעיף 478 לחוק השיפוט הצבאי קובע הסדר דומה לזה שנקבע בהלכה הפסוקה, וזו לשונו...

הנה-כי-כן, ההסדר הקבוע בהוראת סעיף 478 לחוק השיפוט הצבאי תואם את הפרשנות שניתנה בהלכה הפסוקה להוראת סעיף 12 לפקודת הראיות, ולפיה אין באי-מתן הודעה כדין בדבר זכות השתיקה או זכות ההיוועצות בעורך-דין כשלעצמה כדי לפסול את קבילותה של הודאת נאשם, והדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה לגופו.

27. בהודעת הערעור שהוגשה מטעמם, טענו באי-כוח המערער כי נוכח הוראותיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מן הראוי לשנות מהפרשנות הנוהגת בבית-משפט זה ולקבוע כי אי-מתן אזהרה כדין בדבר זכות ההיוועצות בעורך-דין תוביל בהכרח לפסילת קבילותה של הודאה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות.

בטרם נפנה לבחינת הטענה האמורה, נציין כי במשך השנים נמתחה ביקורת רבה על מבחן "חופשיות הרצון" הן בארץ והן במדינות נוספות שאימצו את המבחן האמור מהמשפט המקובל האנגלי. הטיעונים המרכזיים שהושמעו כנגדו היו כי מדובר במבחן מלאכותי ועמום יתר-על-המידה לצורך הכרעה בשאלת קבילותן של הודאות; כי הטעמים המונחים בבסיסו אינם בהירים די הצורך; וכי קיים קושי רב בבחינת השפעתם של אמצעי חקירה פסולים על חופשיות רצונו של הנחקר בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה (ראו למשל: מ' לנדוי "הערות על הצעת חוק הראיות המתוקנת" משפטים טז (התשמ"ו), 17, 26; דו"ח הוועדה לעניין הרשעה על-סמך הודאה בלבד הנ"ל, בעמ' 12; עוד ראו: Lafave & Israel הנ"ל, בעמ' 299-298; Godsey הנ"ל, בעמ' 471-469; M. Zander The Police and Criminal Evidence Act 1984 (London, 4th ed., 2003) 312-313 (להלן: Zander""). ואמנם, באנגליה - ארץ מולדתו של מבחן "חופשיות הרצון" - ואף באוסטרליה - שם נתקבל בפסיקה המבחן האמור שנשאב מהמשפט המקובל האנגלי - ראה המחוקק לזנוח את מבחן "חופשיות הרצון" ולהחליפו באמות-מידה אחרות לבחינת קבילותן של הודאות נאשמים (ראו: סעיף 76 ל- PACE האנגלי, וכן סעיפים 84, 85 ו- 90 ל- Uniform Evidence Acts 1995 באוסטרליה).

בהמשך לדברים אלה יצויין כי בתי-המשפט הפדרליים בארצות-הברית אימצו בפסיקתם את מבחן "חופשיות הרצון" מהמשפט המקובל האנגלי, ובשנת 1936 הוחל המבחן האמור על המדינות באמצעות התיקון ה- 14 לחוקה שעניינו הזכות להליך הוגן (ראו: Lafave & Israel הנ"ל  294). לאחר שהתקבלה הלכת Miranda - אשר כלליה הפכו להיות המבחן המרכזי לפסילת קבילותן של הודאות נאשמים - הוסיף מבחן "חופשיות הרצון" לשמש לצורך בחינת קבילותן של הודאות, אף כי למבחן זה נוספו הכללים שנקבעו באותה הלכה ולפיה קמה עילת פסלות בגין העדר אזהרה והודעה על זכות ההיוועצות. לאחרונה חלה הפחתה ניכרת במעמדו של מבחן "חופשיות הרצון" כאמת מידה מספקת לקבילות, וזאת נוכח פסיקתו של בית-המשפט הפדרלי העליון בפרשת Dickerson v. United States, 530 U.S. 428 (2000) (להלן: "פרשת "Dickerson). באותה פרשה נדונה הוראת החוק הפדרלי שקבעה כי הודאת נאשם תתקבל כראיה קבילה אם הוכח שניתנה באופן חופשי ומרצון (18 U.S.C. 3501). בית-המשפט העליון של ארצות הברית פסל את הוראת החוק האמורה. מפסק-דינו של בית-המשפט משתמע כי מבחן "חופשיות הרצון" אינו מקנה הגנה מספקת לחסיון מפני הפללה עצמית המעוגן בתיקון ה- 5 לחוקה, ולפיכך אין די בו כדי להחליף את הכללים שנקבעו בהלכת Mirandaבנוגע לקבילותן של הודאות נאשמים. נוכח הלכת Dickerson, דומה כי בשיטת המשפט האמריקאית נחלש עוד יותר מעמדו של מבחן "חופשיות הרצון" כמבחן בלעדי.

מנגד, נציין כי בשיטת המשפט הקנדית, אשר אף היא אימצה בדרך פסיקתית את מבחן "חופשיות הרצון" מהמשפט המקובל האנגלי, מוסיף מבחן זה לשמש לצורך בחינת קבילותן של הודאות נאשמים אף היום (ראו: R. v. Oickle (2000) 2 S.C.R. 3 (להלן: פרשת Oickle) אליו נשוב ונתייחס בהמשך הדברים).

28. בניגוד למדינות המשפט המקובל בהן אומץ מבחן "חופשיות הרצון" בדרך פסיקתית, הרי בשיטתנו המשפטית עוגן המבחן האמור מלכתחילה בחוק החרות (ראו: סעיף 9 לפקודת העדות המנדטורית אשר הוחלף בשנת 1971 בסעיף 12 לפקודת הראיות). משך השנים, נעשו מספר ניסיונות להציע תיקוני חקיקה מקיפים לפקודת הראיות, במסגרתם הוצע להחליף את מבחן "חופשיות הרצון" באמות-מידה אחרות לבחינת קבילותן של הודאות נאשמים. עם-זאת, הצעות אלה לא הבשילו כדי חוק (ראו: "סעיף 36 להצעת חוק הראיות, התשמ"א-1981" של פרופ' א' ידין שפורסמה ב- הפרקליט לד (התשמ"א), 137, 147; סעיף 37 על שתי גרסאותיו בהצעת חוק הראיות, התשמ"ה-1985 שנוסחה על-ידי ועדה בראשותו של הנשיא מ' לנדוי ופורסמה ב-משפטים טז (התשמ"ו), 3; דו"ח הוועדה לעניין הרשעה על-סמך הודאה בלבד הנ"ל, בעמ' 19-11, וכן דעת המיעוט של פרופ' קרמניצר, שם, בעמ' 64-58; עוד ראו: הצעות חוק פרטיות שונות לתיקון סעיף 12 לפקודת הראיות, בפסקה 13 לעיל).

בעניין שלפנינו, אינני רואה להתייחס לטיעוני הביקורת שהושמעו כנגד מבחן "חופשיות הרצון" ולמבחנים החלופיים שהוצעו משך השנים למבחן האמור. נקודת המוצא להמשך דיוננו הינה כי הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות נותרה על-כנה בספר החוקים ועל תוקפה אין חולק. בהתחשב בכך, השאלה שלפנינו הינה האם לאחר קבלתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מן הדין לשנות מהפרשנות שניתנה בהלכה הפסוקה להוראת החוק האמורה. לבחינתה של שאלה זו נפנה כעת.

פרשנות סעיף 12 לפקודת הראיות לאחר חוק היסוד

29. שאלת השפעתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על פרשנותן של הוראות חוק שנחקקו טרם קבלתו, נדונה בהרחבה בפסק-דינו של בית-משפט זה ב- בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3), 355 (1995) וב- דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4), 589 (1995). חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו משמר בהוראה מפורשת את הדין שקדם לו, ולפיכך הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות נותרה בתוקפה אף לאחר קבלתו של חוק היסוד (ראו: סעיף 10 לחוק היסוד). אין גם מחלוקת כי יש לפרש את החקיקה הישנה ברוחם ובהשראתם של חוקי היסוד. דברים מפורשים בעניין זה נאמרו בסעיף 10 לחוק יסוד: חופש העיסוק. הדבר מתחייב כמסקנה פרשנית גם בגדריו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עמד על-כך השופט מ' חשין, בציינו כי: "...ראוי הוא חוק היסוד כי יזכה אותנו בהשראת פרשנות. ערוגת-ורדים שתל המחוקק בגן המשפט, וניחוחם יעלה באפנו. נפרש חוקים שלעבר ובושמו של חוק היסוד ישרה עלינו" (דנ"פ 2316/95 גנימאת הנ"ל, 643; ההדגשה במקור - ד.ב).

בפרשת גנימאת הסתמנו, אמנם, הבדלי גישות בנוגע לטיבה ולהיקפה של ההשפעה הפרשנית של חוק היסוד על הדין שקדם לו (ראו: גישתו העקרונית של הנשיא ברק ב- דנ"פ 2316/95 גנימאת הנ"ל, 655-652, אל מול עמדתו של השופט מ' חשין, שם, 643-639; עוד ראו: בג"צ 7357/95 ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 769, 781-780 (1996) לפסק-דינו של השופט מ' חשין ובעמ' 787-786 לפסק-דינו של הנשיא ברק). עם-זאת, להבדלי הגישות הללו אין משמעות מעשית בעניין שלפנינו, שכן אף לפי הדין שקדם לקבלתו של חוק היסוד, ניתן היה להגיע למסקנות פרשניות שונות מאלה שהיו מקובלות עד כה.

30. כאמור, כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות נועד מלכתחילה להגן על אמינותן של הודאות שנמסרו בפני אנשי מרות. משך השנים חלה התפתחות פרשנית ביחס לטעמים האפשריים המונחים בבסיסו של הכלל האמור. כפי שהובהר לעיל, התכלית שעניינה הגנה על זכויותיהם של נחקרים הוכרה בפסיקתנו עוד בטרם התקבלו חוקי היסוד בדבר זכויות האדם (ראו גישתם הפרשנית של הנשיא לנדוי ושל השופט גולדברג בפסקה 25 לעיל). ההכרה בתכלית זו תאמה את ההנחה הפרשנית הכללית הנוהגת בשיטתנו המשפטית, לפיה חזקה על כל דבר חקיקה כי הוא נועד לקיים ולהגן על זכויות האדם. יחד-עם-זאת, טרם חוקי היסוד לא הייתה בפסיקתו של בית-משפט זה תמימות דעים בנוגע לשאלה האם ובאילו נסיבות יש להעדיף את התכלית שעניינה הגנה על זכויותיו של הנחקר, על פני התכלית האחרת שעניינה הבטחת אמינותן של הודאות נאשמים. אף לפי הגישה הפרשנית שראתה ליתן משקל נכבד להגנה על זכויותיו של הנחקר, התבססה פסילת ההודאה, בין היתר, על הנחה שאינה ניתנת לסתירה לפיה הודאה שנגבתה באמצעים פסולים אינה הודאת אמת (ראו: דבריו של הנשיא לנדוי ב- ע"פ 347/75 הירש הנ"ל, בעמ' 200; עוד ראו: ע"פ 115/82, 168 מועדי הנ"ל, בעמ' 224-223 לפסק-דינו של השופט גולדברג).

נראה, איפוא, כי עובר לקבלתם של חוקי היסוד, הכיר בית-משפט זה בהגנה על זכויות הנחקר כתכלית אפשרית של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות; עם-זאת, התכלית האמורה לא נתפסה כתכלית מרכזית ועצמאית של סעיף 12 הנ"ל, ומרכז הכובד הרעיוני של כלל הפסילה הנדון הושם על החשש מפני קבלתן של הודאות שווא כראיה (ראו בהקשר זה: גרוס - כלל פסילה חוקתי הנ"ל, בעמ' 157; מ' מאוטנר "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי" עיוני משפט יז (התשנ"ג), 503, 549).

31. עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הועלה מעמדן של זכויות האדם המעוגנות במסגרתו למעמד חוקתי על-חוקי. בכך נוצר שינוי במציאות הנורמטיבית שלנו. שינוי זה מתבטא בראש ובראשונה באפשרות לביקורת שיפוטית על חוקתיותם של חוקים שהתקבלו לאחר קבלתם של חוקי היסוד. עם-זאת, בכך בלבד אין כדי למצות את מלוא היקף השפעתה של חקיקת היסוד האמורה. רוחם ועקרונותיהם של חוקי היסוד מקרינים על כל ענפי המשפט ומשפיעים על מושגי יסוד ותפיסות יסוד הנוהגים במסגרתם. בין היתר, כאמור, משפיעים הם על פרשנותה של החקיקה שהתקבלה טרם חוקי היסוד בדבר זכויות האדם.

בהקשר זה יודגש כי מראשית ימיו הכיר בית-משפט זה בזכויות הפרט והתחשב בהן במסגרת פרשנותם של דברי חקיקה קיימים. אף בטרם חקיקתם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, קבע בית-משפט זה כי '...תכליתו של כל דבר חקיקה היא לקיים ולשמר זכויות יסוד ולא לפגוע בהן' (דברי השופט ברק ב-ע"א 524/88 "פרי העמק" אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שדה יעקב, פ"ד מה(4), 529, 561 (1991)). עם-זאת, נראה כי לאחר חקיקתם של חוקי היסוד, הודגשה החובה להתחשב בזכויות המעוגנות בהם במסגרת פרשנותם של דברי חקיקה קיימים, ובנסיבות מתאימות אף גדל המשקל שיש ליתן לזכויות אלה ביחס לערכים ולאינטרסים ציבוריים מתחרים. כך על דרך-הכלל, וכך במיוחד במשפט הפלילי הקשור קשר אמיץ לכבוד האדם ולחירותו.

32. חוק היסוד יצר הזדמנות למבט פרשני מחודש גם בנוגע לתכליתו של כלל הפסילה המעוגן בסעיף 12 לפקודת הראיות. בהתאם לרוחו ולעקרונותיו של חוק היסוד, מן הראוי לחזק כיום את מעמדה של התכלית בדבר הגנה על זכויותיו של הנחקר, כך שהיא תהווה טעם מרכזי העומד בפני עצמו לשם פסילת קבילותה של הודאה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות. משמעות הדבר הינה כי בנסיבות מתאימות שיפורטו להלן, תיפסל קבילותה של הודאה לפי סעיף 12 הנ"ל בשל הפגיעה שלא כדין בזכויותיו של הנחקר, וזאת אף כאשר אין מתעורר חשש בדבר אמיתות ההודאה.

ודוק; בדבריי אלה אין כדי לאיין את התכלית המסורתית של כלל הפסילה הנדון, שעניינה הגנה על אמינותן של הודאות. תכלית זו בעינה עומדת, כחלק מתכליתם הכללית של דיני הראיות בפלילים לגילוי האמת ולמניעת הרשעות-שווא. זאת ועוד; ההגנה על זכויותיו של הנחקר עשויה לתרום לזיהוי אמצעי חקירה העלולים להוביל להודאות שקריות ולעיוות-הדין. עם-זאת, בהתחשב ברוחו ובעקרונותיו של חוק היסוד, ניתן לקבוע כי מרכז הכובד הפרשני השתנה, וכי כיום מהווה ההגנה על זכויותיו של הנחקר תכלית מרכזית ועצמאית - ולא רק משנית ונלוות - לפסילת קבילותן של הודאות לפי סעיף 12 לפקודת הראיות.

על רקע זה, מתעוררת השאלה מה הן זכויות הנחקר עליהן נועד להגן כלל הפסילה המעוגן בסעיף 12 לפקודת הראיות? על שאלה זו ראוי להשיב בהתחשב בלשונו ובנוסחו של סעיף 12 הנ"ל; בשים-לב לפרשנותו של הסעיף האמור בהלכה הפסוקה כפי שהתפתחה במשך השנים; ובהתאם לרוחו ולעקרונותיו של חוק היסוד. בהתחשב בכל אלה, נראה כי כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות נועד בעיקרו להגן על שתי זכויות-יסוד אשר הוכרו בשיטתנו המשפטית מימים ימימה, אך דומה כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הוסיף ותרם לביצור מעמדן - הזכות לשלמות הגוף והנפש של הנחקר והזכות לאוטונומיה של הרצון החופשי.

33. זכותו של נאשם לשלמות גופו ונפשו וזכותו שלא להיות מבוזה או מושפל מעבר לנדרש כתוצאה מעצם קיומה של חקירה, הוכרו בפסיקתו של בית-משפט זה גם לפני חקיקת חוק היסוד כזכויות יסוד בסיסיות הכולולות "במגילת הזכויות השיפוטית" (ראו: דבריו של השופט ברק ב- בג"צ 355/79 קטלן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לד(3), 294, 298 (1980) והאסמכתאות המוזכרות שם). כפי שצויין לעיל, ההכרה בזכויות אלה השפיעה על פרשנותו של סעיף 12 לפקודת הראיות עוד בטרם התקבל חוק היסוד (ראו למשל: גישתם הפרשנית של הנשיא לנדוי ושל השופט גולדברג, בפסקה 25 לעיל). עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, נקבע במסגרתו מפורשות כי 'אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם' וכי 'כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו' (סעיפים 2 ו- 4 לחוק היסוד). בהתחשב בכך, נראה כי יש טעם רב בדעה לפיה הזכות לשלמות הגוף והזכות להגנה מפני מעשי ביזוי והשפלה הפוגעים באופן מהותי בשלמות הנפש, עלו למדרגה חוקתית על-חוקית בעקבות חקיקתו של חוק היסוד (ראו: דבריו של המשנה לנשיא אלון ב- ע"פ 3632/92 גבאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(4), 487, 490; עוד ראו: ברק - פרשנות חוקתית הנ"ל, 420.

נוכח התכלית שעניינה הגנה על זכויות נאשמים בחקירתם ובהשראתו של חוק היסוד, מן הראוי לפרש את כלל הפסילה המעוגן בסעיף 12 לפקודת הראיות כך שאמצעי חקירה פסולים שיש בהם כדי לפגוע שלא כדין בזכותו של הנחקר לשלמות הגוף או כדי להשפילו ולבזותו מעבר לנדרש כתוצאה מעצם קיומה של חקירה, יובילו לפסילתה של ההודאה מיניה וביה; זאת, בלא צורך לבחון את השפעתם של אמצעי החקירה האמורים על אמיתות ההודאה שנמסרה בחקירה. פרשנות זו קרובה בעיקרה לגישתו של השופט גולדברג ב- ע"פ 115/82, 168 מועדי הנ"ל, אשר דומה כי היא זו שהתקבלה בפסיקתנו. עם-זאת, טיבם והיקפם של אמצעי החקירה הפסולים שייכללו כיום בגדר המבחן של "פגיעה בצלם דמות האדם של הנחקר" עשוי להיות רחב מבעבר. זאת, נוכח השפעתו הפרשנית של חוק היסוד ובהתחשב במשפט הבינלאומי ההסכמי שישראל צד לו. (ראו והשוו: פסק-דינו של הנשיא ברק ב- בג"צ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים הנ"ל; עוד ראו והשוו: דעת-המיעוט של פרופ' קרמניצר בדו"ח הוועדה לעניין הרשעה על-סמך הודאה בלבד הנ"ל, 64-58).

בנסיבות עניינו של המערער, לא הועלתה טענה לפיה הופעלו נגדו אמצעי חקירה פסולים מן הסוג שיש בו כדי להשפיל ולבזות את הנחקר או כדי לפגוע בשלמות גופו ונפשו, ולפיכך סוגיה זו אינה מתעוררת במקרה שלפנינו.

34. לצד ההגנה על שלמות גופו ונפשו של הנחקר, נועד סעיף 12 לפקודת הראיות על-פי לשונו המפורשת להגן על אוטונומית הרצון ועל חופש הבחירה של הנאשם במסירת הודאתו בחקירה (הודאה "חופשית ומרצון").

הזכות לאוטונומיה של הרצון החופשי הוכרה בפסיקתו של בית-משפט זה כזכות יסוד רבת חשיבות עוד בטרם קבלתם של חוקי היסוד בשנת 1992. עם-זאת, דומה כי לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו התחזק מעמדה של הזכות האמורה, בהיותה נגזרת באופן ישיר מתפיסת האדם כמטרה ולא כאמצעי, ובהתחשב בהיכללותה האפשרית של הזכות האמורה במעגל הפנימי של הזכות החוקתית לכבוד ולחירות. עמד על-כך המשנה-לנשיא אור בזו הלשון:

'ההכרה בזכותו של אדם לאוטונומיה היא רכיב בסיסי בשיטת המשפט שלנו, כשיטת משפט של מדינה דמוקרטית... היא מהווה את אחד הביטויים המרכזיים לזכותו החוקתית של כל אדם בישראל לכבוד, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אכן, כבר נפסק כי אחד מן הביטויים של הזכות לכבוד הוא '...חופש הבחירה של כל אדם כיצור חופשי', וכי בכך משתקפת התפיסה לפיה 'כל אדם ... הוא עולם בפני עצמו, ומטרה בפני עצמה' (דברי הנשיא ברק ב- בג"צ 7357/95 ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 769, בפסקה 3 לפסק-דינו)... על משמעותו של כבוד האדם, בהקשר זה, עמד הנשיא שמגר ב- ע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני ואח', פ"ד מח(3), 837, 842 באומרו כי:

'כבוד האדם משתקף, בין היתר, ביכולתו של יצור אנוש בתור שכזה לגבש את אישיותו באופן חופשי, כרצונו, לבטא את שאיפותיו ולבחור בדרכים להגשמתן, לבחור בחירותיו הרצוניות, לא להיות משועבד לכפייה שרירותית, לזכות ליחס הוגן מצד כל רשות ומצד כל פרט אחר, ליהנות מן השוויון אשר בין בני אנוש...'.'

(ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", פ"ד נג(4), 526, 571 (1998)).

(על מעמדה החוקתי של הזכות לאוטונומיה של הרצון החופשי ראו עוד: דבריו של השופט גולדברג ב- דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני ואח', פ"ד נ(4), 661, 724-723 (1996); דברי השופט ריבלין ב- בג"צ 8111/96 הסתדרות העובדים החדשה נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ, פ"ד נח(6), 481, 597-595 (2004); דבריו של השופט מ' חשין ב- בש"פ 92/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4), 240, 250 (2000); א' ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט מא (התשנ"ג), 271, 279-277 (להלן: "ברק - כבוד האדם כזכות חוקתית"); ח' כהן "ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית - עיונים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" הפרקליט - ספר היובל (התשנ"ד), 9, 38; יצויין כי לגישתה של י' קרפ, נכללת הזכות הגרעינית לאוטונומיה של הרצון החופשי - להבדיל מהזכויות הנגזרות ממנה - בגדר המעגל הפנימי של הזכות החוקתית לכבוד וחירות. ראו: י' קרפ "מקצת שאלות על כבוד האדם לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" משפטים כה (התשנ"ה), 129, 142).

בהתחשב בכך, פגיעה משמעותית וחמורה באוטונומית הרצון ובחופש הבחירה של הנאשם במסירת הודאתו בחקירה, תוביל לפסילת ההודאה לפי סעיף 12 הנ"ל. יודגש כי בדבריי אלה אין כדי לקבוע כי כל פגיעה בזכות מוגנת של הנחקר תוביל בהכרח לפסילת קבילותה של הודאתו לפי סעיף 12 לפקודת הראיות. פרשנות כזו תפגע יתר-על-המידה בערכים הנוגדים שעניינם גילוי האמת, לחימה בעבריינות והגנה על שלום הציבור, ולפיכך אין לקבלה. נוסחו ולשונו של סעיף 12 לפקודת הראיות מעידים כי כלל הפסילה המעוגן בו, נועד להגן מפני פגיעה משמעותית באוטונומית הרצון של הנאשם במסירת הודאתו. לפיכך, פגיעה מן הסוג האמור היא שתוביל לפסילת קבילותה של הודאה בהתאם לסעיף 12 הנ"ל, והכול בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו. מסקנה פרשנית זו עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית-משפט זה עובר לחוק היסוד, לפיה יש לבחון בכל מקרה על-פי נסיבותיו, האם השימוש באמצעי החקירה הפסול הוביל לשלילת הרצון החופשי ויכולת הבחירה של הנאשם במסירת הודאתו (ראו: דבריו של השופט גולדברג ב- ע"פ 115/82, 168 מועדי הנ"ל, בעמ' 225-224; דבריו של הנשיא י' כהן, שם, 252-251; דבריו של השופט אלון, שם, 268-263). עם-זאת, בעוד שבעבר ההצדקה שניתנה לפסילתה של הודאה לפי סעיף 12 נשענה על ההנחה לפיה שלילת חופש הבחירה של הנחקר מקימה בהכרח חשש לאמיתות הודאתו, הרי על-פי רוחו והשראתו של חוק היסוד מן הראוי לקבוע כי ההגנה על חופש הרצון של הנחקר מהווה כיום תכלית העומדת בפני עצמה ומהווה טעם נכבד ועצמאי לפסילת קבילותה של ההודאה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות.

35. בהמשך לדברים אלה, ראוי לציין כי הזכות לאוטונומיה של הרצון החופשי משמשת אחד הטעמים המרכזיים להגנה על חסיון מפני הפללה עצמית ועל זכות השתיקה. לפיכך, יש הסבורים כי כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות נועד להגן על זכויות אלה וכן על זכות ההיוועצות בעורך-דין הנלווית להן (ראו למשל: גרוס - כלל פסילה חוקתי הנ"ל, בעמ' 156 ו- 179; י' קדמי על הראיות, כרך א' (התשס"ד), 22). ואמנם, פגיעה שלא כדין בזכויות האמורות במסגרת הליכי חקירה, תהווה שיקול נכבד בעת בחינת קבילותה של הודאה לפי סעיף 12 לפקודת ראיות. זאת מאחר ופגיעה בזכויות אלה עלולה לפגוע באופן מהותי בחופש הרצון והבחירה של הנחקר במסירת הודאתו. כך למשל, יהיה מקום לפסילתה של הודאה לפי סעיף 12, בנסיבות בהן הנאשם לא הוזהר בדבר זכותו לשתוק ולא להפליל עצמו בחקירה ובדבר זכותו להיוועץ בעורך-דין והוא לא היה מודע בפועל לזכויות אלה, באופן ששלל ממנו את יכולת הבחירה האם לשתף פעולה עם חוקריו.

אין באמור כדי להפחית מכך שבבסיס ההגנה על זכות השתיקה ועל זכות ההיוועצות בעורך-דין מונחים טעמים נוספים מעבר להגנה על אוטונומית הרצון של הנחקר. האיזון בין הטעמים השונים המונחים בבסיסן של זכויות אלה, מסייע לעיצוב גבולותיהן ולקביעת היקף ההגנה עליהן (על הטעמים האפשריים להגנה על זכות השתיקה ועל החסיון מפני הפללה עצמית של חשוד בחקירתו, ראו: רע"פ 8600/03 גלעד שרון הנ"ל, בעמ' 759 לפסק-דינו של המשנה-לנשיא אור; עוד ראו: ב' שטיינברג "מה נותר מן האזהרה על זכות השתיקה?" הפרקליט מח (התשס"ה) 163, 169-165; ע' גרוס "החסיון מפני הפללה עצמית - האמנם ציון דרך במאבקו של האדם הנאור לקידמה?" מחקרי משפט ז (התשמ"ט), 67, 181-172; Lafave & Israel הנ"ל בעמ' 43; A.R. Amar & R.B. Lettow "Fifth Amendnent First Principles: The Self Incrimination Clause" 93 Mich. L. Rev. (1995), 857; על הטעמים השונים המונחים בבסיס ההגנה על זכותו של עצור להיוועץ בעורך-דין ראו: פסקה 14 לעיל והאסמכתאות המובאות שם).

בהתחשב בכך, אין בידי לקבל את טענת באי-כוח המערער לפיה סעיף 12 לפקודת הראיות נועד להגן על מלוא היקפן של זכות השתיקה וזכות ההיוועצות בעורך-דין, באופן שפגיעה בהן תוביל בהכרח לפסילת קבילותה של הודאה לפי סעיף 12 הנ"ל. כאמור, על-פי לשונו ותכליתו של סעיף 12, נועד הוא להגן מפני פגיעה משמעותית באוטונומית הרצון החופשי של הנחקר. בהתאם לכך, פגיעה שלא כדין בזכות השתיקה או בזכות ההיוועצות בעורך-דין תוביל לפסילת קבילותה של הודאת נאשם במסגרת סעיף 12 הנ"ל, רק כאשר יש באותה פגיעה על-פי אופיה ועוצמתה בנסיבות העניין, כדי לפגוע באופן חמור בחופש הבחירה ובאוטונומית הרצון של הנחקר במסירת הודאתו. כך למשל, הימנעות החוקרים שלא כדין ממתן אזהרה בדבר זכות השתיקה בנסיבות בהן הוכח כי הנאשם היה מודע בפועל לזכותו לשתוק, לא תוביל לפסילת הודאתו לפי סעיף 12 לפקודת הראיות, באשר בנסיבות אלה לא נפגעה באופן משמעותי יכולתו של הנאשם לבחור האם לשתף פעולה עם חוקריו (ראו: פסק-דינה של השופטת שטרסברג-כהן ב- ע"פ 5825/97 שלום נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2), 933, 945-944 (2001); עוד ראו והשוו: עמדתו של פרופ' בנדור הסבור כי יש לפסול קבילותה של הודאה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות, רק כאשר מתקיים קשר סיבתי בין אי-מתן האזהרה בדבר זכות השתיקה לבין מסירת ההודאה בחקירה: א' בנדור "גבייה של הודאת נאשם וקבילותה - מטרות, אמצעים ומה שביניהם" פלילים ה (התשנ"ו), 245, 265, 269).

36. סיכומם-של-דברים; אף שמקבלת אני את עמדתם של באי-כוח המערער לפיה יש לפרש את הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות בהשראתו של חוק היסוד, יש לדחות את טענתם לפיה אי-מתן הודעה כדין בדבר זכות השתיקה או זכות ההיוועצות בעורך-דין, מחייבת בהכרח את פסילתה של ההודאה לפי סעיף 12 הנ"ל. אף כי פגיעה בזכויות האמורות תהווה שיקול נכבד במסגרת בחינת קבילותה של ההודאה, אין מדובר בשיקול בלעדי או מכריע. בהתאם ללשונה ולתכליתה של הוראת סעיף 12 הנ"ל, יש לפסול מכוחה הודאה רק כאשר הפגיעה שלא כדין בזכות השתיקה או בזכות ההיוועצות בעורך-דין יצרה פגיעה משמעותית וחמורה באוטונומית הרצון ובחופש הבחירה של הנאשם במסירת הודאתו. קיומה של פגיעה כאמור תיבחן על-פי נסיבותיו של כל מקרה לגופו. מכל מקום, ראוי להדגיש כי פגיעה בזכות השתיקה או בזכות ההיוועצות בחקירה, אף בנסיבות בהן אין היא מובילה לפסילת קבילותה של ההודאה, עשויה לפגום במשקלה הראייתי.

37. אשר לנסיבות עניינו של המערער - אין מחלוקת בין הצדדים לפנינו כי החוקר הצבאי נמנע שלא כדין מלהודיעו על הזכות להיוועץ בעורך-דין, וכי בנסיבות העניין עלה המחדל האמור כדי פגיעה בזכות ההיוועצות גופה (ראו: פסקה 19 לעיל). כפי שיפורט בהמשך הדברים, בנסיבות המקרה דנן הוכחה פגיעה משמעותית בזכות ההיוועצות של המערער, בין היתר בהתחשב בקביעתו של בית-הדין הצבאי לפיה החוקר נמנע במכוון ממתן הודעה כדין בדבר הזכות האמורה. אף-על-פי-כן, לצורך בחינת קבילותה של ההודאה הנדונה על-פי סעיף 12 לפקודת הראיות, השאלה הטעונה הכרעה הינה האם נפגע באופן משמעותי חופש הבחירה של המערער במסירת הודאתו. בעניין זה, יש להביא בחשבון כי בפתח גביית אימרתו, הוזהר המערער בדבר זכותו לשתוק בחקירה, בהתאם לנוסח האזהרה הקבוע בסעיף 267 לחוק השיפוט הצבאי. המערער היה מודע, איפוא, לזכות השתיקה בעת גביית אימרתו הנדונה. עוד יצויין כי לאחר שהמערער התייעץ עם סנגורית צבאית, הוא בחר להשיב לשאלות החוקר בעת גביית אימרתו השניה (ת/ 5). בנסיבות אלה, אין לומר כי אי-מתן ההודעה כדין בדבר זכות ההיוועצות הובילה לפגיעה מהותית באוטונומית הרצון ובחופש הבחירה של המערער במסירת הודאתו הראשונה, באופן המחייב את פסילתה בהתאם לסעיף 12 הנ"ל (ראו והשוו: ע"פ 5203/98 חסון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 274, 283 (2000), שם קבעה השופטת נאור כי נוכח העובדה שהנאשם באותה פרשה הוזהר טרם החקירה בדבר זכותו לשתוק ובהתחשב ביתר נסיבות העניין, אין בעובדה כי נפגעה זכותו להיוועץ בעורך-דין כדי לפסול את קבילות הודאתו על-פי סעיף 12 לפקודת הראיות).

הנה-כי-כן, אף שבעניינו של המערער הוכחה פגיעה שלא כדין בזכות ההיוועצות בעורך-דין בשל המחדל להזהירו בדבר הזכות האמורה טרם גביית אימרתו, אין לומר כי בנסיבות העניין נוצרה פגיעה משמעותית בזכות לאוטונומית הרצון ולחופש הבחירה במסגרת כלל הפסילה הקבוע בהוראת סעיף 12 הנ"ל. מטעם זה, אין להתערב בהחלטתו של בית-הדין הצבאי על שתי ערכאותיו, שלא להורות על פסילת הודאתו של המערער לפי הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות" {ראה גם בפ"מ (תעבורה ב"ש) 3818-01-12 בני הלייל סחר מתכות בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-של 2012(1), 15795, 15798 (2012); ע"פ 2642/10 אמיר איסאקוב נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(4), 2578, 2585 (2011)}.

שאלה: האם קיים הבדל כלשהו לעניין קבילותה ומשקלה של הודאה שנעשתה בפני איש מרות לבין שנעשתה בפני מי שאינו נציג הרשות?

תשובה: המבחן הקובע לעניין קבילותה ומשקלה של ההודאה, בין בפני איש מרות ובין בפני מי שאינו נציג הרשות - הוא מסירתה באופן חופשי ומרצון.

לעניין החובה להוכיח כי נתקיימו התנאים הקבועים בסעיף 12 לפקודת הראיות, אין נפקא מינה אם הדברים הושמעו באוזניו של איש הרשות או באוזני אדם אחר כלשהו - אחת היא ומסירתם באופן חופשי ומרצון טעונה הוכחה בכל מקרה {ע"פ 15/78 ביבס נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3), 64 (1978); ע"פ 113311/03 קיס נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3), 453 (2004); תפ"ח (מחוזי ב"ש) 1171-07 מדינת ישראל נ' חייבטוב אלישע, תק-מח 2011(2), 3290, 3312 (2011)}.

שאלה: מהי דוקטרינת הפסלות הפסיקתית?

תשובה: לאחר שבית-המשפט מגיע למסקנה כי לא נפל פגם באוטונומיית הרצון של הנאשם ובחופש הבחירה שלו מחוייב הוא אף לבחון את כשרות ההודעה על-פי הדוקטרינה הפסיקתית שגובשה בפרשת יששכרוב לפיה לבית-המשפט שיקול-דעת לפסול קבילותה של ראיה אם מתקיימים בה שני אלה: האחד, כי הושגה שלא כדין, היינו באמצעי חקירה המנוגדים לחוק, באמצעים בלתי-הוגנים, או באמצעים הפוגעים בזכות יסוד מוגנת. השני, כי קבלת הראיה תפגע משמעותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן {ראה גם ע"פ (מחוזי יר') 16701-05-11 רפאל בלזם נ' מדינת ישראל, תק-מח 2011(3), 4975, 4977 (2011); ע"פ 9808/05 סנקר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 2010)}.

שאלה: אימתי יש להשתמש בדוקטרינת הפסלות הפסיקתית?

תשובה: השימוש בכלל "הפסלות הפסיקתית" צריך שיישאר כלל שיורי, אשר יחול רק מקום שאין הוראת דין המסדירה את כללי הפסלות, ובעיקר לגבי הודיות נאשם אשר סעיף 12 לפקודת הראיות אינה חלה בעניינו {ת"פ (שלום ר"ל) 3579-08 מדינת ישראל - תביעות ת"א - שלוחת איילון נ' משה חבושה, תק-של 2011(2), 177264, 177273 (2011)}.

שאלה: אימתי תיפסל הודאת נאשם מכוח דוקטרינת הפסלות הפסיקתית?

תשובה: ב- ע"פ 5956/08 {סלימאן אל עוקה נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(4), 2189, 2195 (2011)} קבע בית-המשפט:

"11. על יסוד הנפסק בעניין אלזם, קיים מקום לדעתי לפסול את הודאתו של המערער בפני החוקרים. זאת, נוכח מכלול האירועים שאירעו בעת מתן ההודאה, ונבעו רובם ככולם משלילת זכות ההיוועצות. המערער מודע לזכויותיו. הוא מבקש לפגוש בעורכת-דינו מרגע כניסתו לחדר החקירה בו נמצאים החוקרים והמדובב. מצוי הוא במצוקה נפשית של ממש. כך עולה מאימרותיו בחקירה באותו שלב וכך אף עולה מהגיון הדברים. מגדל האשליה שנתפר עבורו מתמוטט לנגד עיניו, שכן הוא מודע לתפקידו האמיתי של המדובב, כמעין חלק מצוות החקירה, וזוכר הוא את הדברים שמסר לו. אמנם, ייתכן ובשלב זה מתחיל המערער לכלכל את צעדיו. ועדיין, שב הוא פעם אחר פעם על דרישתו למפגש עם עורכת-דינו. החוקרים אינם שועים לבקשתו זו. ואולם אין הם מסתפקים בסירוב גרידא, תוך מתן נימוק ברור ויציב, אלא מגדילים לעשות ומשחירים את שמה של עורכת-דינו בפניו, כאחת שלא ניתן לסמוך עליה וכל עניינה הוא בשכר-הטרחה - "היא רואה דולרים של סולימאן". כך, תוך יצירת מצג לפיו הוא נותר לבדו, והם-הם העומדים לצידו. מכבש הלחצים על המערער לא נפסק, תוך ניצול רצונו לנקות את בני משפחתו מאשמה. מופנים כלפיו איומים בוטים, לרבות אמירות פוגעניות ביחס לבני משפחתו. המערער - איתן. שב ומבקש לשוחח עם עורכת-דינו. משבקשתו נדחית שוב ושוב, נכנע בסופו-של-דבר המערער ללחצי החוקרים ומודה, ואף זאת - תוך בקשה כי הוא לבדו יואשם במעשים, בהתאם להוראות החוקרים שיספר רק על עצמו ולא על אחרים.

עינינו הרואות - לחץ החוקרים על המערער בעל שני ראשים. האחד - הכפשת עורכת-הדין. השני - המחיר שתשלם משפחתו אם לא יודה. נאמר לו, כפי שהובא לעיל: "השב"כ יאסוף את כל המשפחה שלך קטנים וגדולים". צויין בפניו שאם העניין יגיע לבית-משפט כולם יקבלו מאסר עולם, אפילו האב, ונשים ייכנסו לבית הסוהר. ראש זה מכוון ותוחם את הגרסה שרשאי המערער למסור. הובהר לו כי עליו לדבר אך ורק על עצמו, ולא להתייחס לאחרים "דבר על עצמך ואל תדבר על אחרים". מקבץ הטכניקות שנקטו החוקרים בתיק זה אף עולה על הגישה החקירתית שנפסלה בעניין אלזם. השילוב הדו-ראשי על תוכנו - יש בו כדי להצדיק במקרה זה את פסילת ההודאה מכוח דוקטרינת הפסלות הפסיקתית. נפגעה באופן מהותי זכותו של המערער למשפט הוגן. אופיה של הפגיעה מצא את ביטויו בעצמת כוחם של החוקרים נגד יכולתו של המערער לממש את זכות ההיוועצות עם עורך-דין במהלך החקירה."

שאלה: האם הפעלת מדובב בתאו של עצור בחשד לביצוע פשע, הינה תחבולת חקירה מותרת?

תשובה: ככלל, הפעלת מדובב בתאו של עצור בחשד לביצוע פשע, הוכרה כתחבולת חקירה מותרת וזאת כל עוד לא הופרו זכויותיו של החשוד להימנע מהפללה עצמית וכל עוד לא נפגעו הזכות להליך הוגן ושורת עשיית הצדק {ראה גם ע"פ 8107/09 אמג'ד דענא נ' מדינת ישראל, טרם פורסם (2011)}.

שאלה: האם במקרה והמדובב חורג מתחבולה לגיטימית ובכך פוגע בזכות השתיקה וזכות ההיוועצות העומדות לנאשם, יביא לפסילתה של הודאת הנאשם?

תשובה: כן. פעולתם של מדובבים שחרגו מתחבולות לגיטימיות ובכך פגעו בזכות השתיקה וזכות ההיוועצות העומדות לנאשם, יש בהן לפסול את הודאת הנאשם מלשמש נגדו במסגרת ההליך הפלילי {ראה לעניין זה ע"פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל, תק-על 2009(2), 4440 (2009); מ"ת (מחוזי חי') 21195-03-11 מדינת ישראל נ' יוני אלמקייס (עציר), תק-מח 2011(2), 14592, 14593 (2011)}.

שאלה: האם קיים קשר בין פגמים בחקירתו של נאשם והודאתו בפני המשטרה לבין הודאתו של הנאשם בפני מדובב?

תשובה: הפגמים בחקירת הנאשם על-ידי המשטרה אינם פועלים למפרע על ההודאה בפני המדובב. אין קשר בין ההודאות, ולכן ניתן לנקוט בגישה של "פלגינן הודיה" {ראה והשווה: ע"פ 1776/06 עבאס אל סיד נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(3), 4000 (2011)}.

שאלה: האם לחץ חיצוני הנועד לשבור את כוח רצונו של הנחקר, עלול להביא לפסילת ההודאה?

תשובה: לחץ חיצוני הנועד לשבור את כוח רצונו של הנחקר, עלול להביא לפסילת ההודאה {ע"פ 6613/99 סטיבן סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 529 (2002)}.

יחד-עם-זאת, חקירה ממושכת המתבצעת מטעמים חקירתיים עניניים, אינה פסולה בשל כך. ובמילים אחרות, "אין לומר כלל ועיקר כי עצם עריכתה של חקירה בשעות הלילה או עריכת חקירות רבות וממושכות... יש בה כשלעצמה להדביק להודאה... תווית של הודאה שנתקבלה שלא מרצון" {ע"פ 383/79 אבו עמרה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2), 272 (1980); ראה גם תפ"ח (מחוזי ב"ש) 1062-08 מדינת ישראל נ' א' פ', תק-מח 2011(4), 6355, 6376 (2011)}.

שאלה: האם פסילת הודאה אחת גוררת אחריה פסילת הודאה אחרת?

תשובה: ב- ע"פ 1776/06 {עבאס אל סיד נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(3), 4000 (2011)} קבע בית-המשפט:

"פסילת הודאה אחת אינה בהכרח גוררת פסילת הודאה אחרת. יש להחיל מבחן של קשר סיבתי בין אמצעי הפסול שננקט בהודאה שנפסלה לבין ההודאה האחרת לגביה לא ננקט אמצעי פסול. קיומו של קשר סיבתי עשוי ללבוש צורות שונות. למשל, "הפסול הנמשך" נובע בעיקר בשל השפעתו של הפגם בחקירה על מצבו הנפשי של הנחקר, עד כדי שלילה בפועל של בחירה מרצון גם בהמשך. דוגמה לכך - נקיטת אלימות כלפי הנחקר המותירה אותותיה גם בחקירה מאוחרת יותר, אף שלא ננקטו בה אמצעי פסול. דוגמה אחרת, "הפסול הנמשך" נובע בעיקר בשל השפעתו של הפגם בחקירה על שיקולי הנחקר. זוהי כמעט טענה שבהגיון. כך בעניין אלזם, בו נקבע כי השפעת המדובב על אלזם שלא להתייעץ עם עורך דינו בשל אי-התאמתו לתפקיד, ממשיכה לחול על הודאות מאוחרות יותר שניתנו לפני המשטרה. הוא שוקל את שיקוליו, אך החקירה "המזוהמת" הכניסה שיקול שגוי-פסול, שמכריע את הכף. בשתי הדוגמאות יש לערוך בדיקה פרטנית של הנחקר, אך הדוגמה הראשונה תתמקד יותר במצבו הנפשי של הנחקר, בעוד הדגש בדוגמה השניה יושם על הפגם בחקירה" {ראה גם ת"פ (מחוזי חי') 27010-03-11 מדינת ישראל נ' זיאד עבדאללה (עצור), תק-מח 2011(4), 5321, 5337 (2011)}.

שאלה: האם מחובתה של התביעה לנהוג בתום-לב ולכבד את הזכות להליך הוגן?

תשובה: כן. מחובתה של התביעה לנהוג בתום-לב, ולכבד את הזכות להליך הוגן ולשקול את שאלת קבילות הראיות שברשותה בטרם תבקש לעשות בהן שימוש במשפט. מובן הוא שבמסגרת ההחלטה על ההעמדה לדין על התביעה לבחון, ככל יכולתה בשלב זה, את קבילות הראיות שבידה.

שאלה: מהם המקרים בהם תהפוך הודאתו של נאשם להודאה שאינה קבילה?

תשובה: ייתכן שבנסיבות בהן נחקר, שביקש להימנע מהפללה עצמית ולקיים את זכותו לשתוק בחקירה, חוייב בידי איש מרות או מעביד להשיב על שאלות מפלילות או שניתנה לו הבטחה שלא יעשה שימוש בהודעה שמסר.

דוגמה בולטת למסקנה כזו קמה במצב בו עובד נדרש להעיד בפני ועדת חקירה פנימית במקום עבודתו. זאת, בנסיבות בהן לא הייתה לו הברירה שלא לשתף עימה פעולה בשל איום בפיטורין ולא עמדה לו הזכות שלא להשיב על שאלות מפלילות, ולהימנע מהפללה עצמית או הזכות להיוועץ בעורך-דין.

בנסיבות מסויימות אפשר שהודעה מעין זו בפני ועדת חקירה פנימית לא תעמוד במבחני הקבילות הקבועים בסעיף 12 לפקודת הראיות, שלפיהם על ההודאה להיות "חופשית ומרצון".

הדבר יקרה כאשר בחינה של כלל נסיבות העניין תביא למסקנה כי נגרמה פגיעה משמעותית וחמורה באוטונומית הרצון ובחופש הבחירה של הנאשם במסירת הודאתו.

אם רשויות התביעה יגיעו לכלל מסקנה כי ההודעה בפני ועדת החקירה הפנימית אינה קבילה על פניה, הרי לא יהיה מקום להגישה לבית-המשפט ולא יהיה צורך בהכרעה שיפוטית בדבר קבילותה.

לרשויות התביעה נתון, כמובן, שיקול-דעת באשר להגשתה של ראיה מטעמן בבית-המשפט.

נוכח קיום שיקול-הדעת האמור לא בהכרח בית-המשפט הוא שיצטרך להכריע בשאלת קבילות הראיות ויש להניח שתימנע הגשתן לבית-המשפט של ראיות שעל פניהן אינן קבילות בבירור אך הכוח ולעיתים החובה של רשויות התביעה להימנע מהגשת ראיות שהן על פניהן בלתי-קבילות אינם מצדיקים, כשלעצמם, למנוע מהמשטרה לבחון ראיות כאלה לצרכי החקירה. זאת, בין היתר, כדי להגיע לחקר האמת ולמצוא ראיות אחרות שיהיו קבילות בפני בית-המשפט {דברי בית-המשפט ב- דנ"פ 5852/10 {מדינת ישראל נ' מאיר שמש, תק-על 2012(1), 344, 354 (2012)}.

זאת ועוד. אמצעי חקירה פסולים, שהפסיקה ראתה בהם כפוגמים ברצונו החופשי של הנאשם במסירת הודאותיו וכשוללים את קבילותן, נהוג ומקובל לסווג לחמישה "אבות פסול": שימוש באלימות ואיום בשימוש באלימות; נקיטה בשיטות תחקור בלתי-הוגנות; יצירת לחצים נפשיים בלתי-הוגנים; שימוש בתחבולה בלתי-הוגנת; ונקיטה באמצעי פיתוי והשאה בלתי-הוגנים {ת"פ (יר') 216/03 מדינת ישראל נ' שחר דביר זליגר, תק-מח 2004(3), 4032, 4043 (2004)}.

טענות כנגד פגיעה בזכות יסוד, כמו אי-הודעה על זכות השתיקה ומניעת זכות ההיוועצות בעורך-דין, ניתן לראות, מן הבחינה המהותית, כחלק מ"אבות הפסול" האמורים, או כטענות המתווספות לרשימה. מכל מקום, הפסיקה לא קבעה בעניין הפרת הזכויות האמורות כלל פסילה מוחלט, שכן אין מדובר בזכויות מוחלטות; ועל-כן ההחלטה, אם פגיעה כאמור באחת מן הזכויות תביא לפסילת הודאתו של נאשם, תתקבל על בסיס איזון בין ההגנה על זכויות הנאשם והערך של קיום הליך הוגן לבין ההגנה על בטחון הציבור והערך של עשיית משפט {ת"פ (יר') 216/03 מדינת ישראל נ' שחר דביר זליגר, תק-מח 2004(3), 4032 (2004); ע"פ 5203/98 חסון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 274 (2000); ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529 (2002)}.

שאלה: מה דין עדות מדובב שנעשתה על-סמך חלקי הקלטות; איכותן הירודה של הקלטות וקושי בתמלולן?

תשובה: ב- ע"פ 3817/09 {מחמד אזברגה נ' מדינת ישראל, תק-על 2010(3), 3625, 3631 (2010)} קבע בית-המשפט:

"10. במקרה שלפנינו המדובב הוא כאמור עד התביעה המרכזי ועדותו - בה סיפר כי המערער התוודה בפניו על ביצוע העבירות שיוחסו לו - היא העומדת במוקד הכרעת הדין המרשיעה. דא עקא, בשל האיכות הירודה של ההקלטה וקשיי התמלול שעליהם עמדנו לעיל אין בתמלילי השיחות שהוצגו תיעוד של אותה הודאה והמערער סבור כי בנסיבות אלה, שגה בית-משפט קמא באמצו את עדות המדובב וכי מן הראוי לזכותו מן האישומים שיוחסו לו.

דין הטענה להידחות.

בטיעוניה ציינה באת-כוח המשיבה כי השיחות שקיים המערער עם המדובב הוקלטו על גבי עשרות קלטות וכי המתמללים, המועסקים בחברה פרטית ולא במשטרה, הצליחו לתמלל פחות ממחצית הקלטות (אחת עשרה קלטות בלבד), שאף הן תומללו באופן חלקי. בנסיבות אלה ומשברור וגלוי הוא כי אין מדובר בהשמטה מכוונת או מגמתית של קטעים מן ההקלטה, סבורה המשיבה כי אין לייחס משמעות מכרעת לכך שהודאת המערער לא תומללה. בית-משפט קמא עמד אף הוא בהכרעת הדין על הקשיים הנוגעים להקלטה ולתמלול במקרה דנן, בציינו כי התמלול כולל חלקי שיחה בלבד; לעיתים הוא כולל רק משפטים אחדים מתוך שיחה; וישנן שיחות אשר לגביהן לא צלחה מלאכת התמלול כלל מן הטעם שהשיחות נוהלו בניב ערבי-בדואי הקשה לתמלול, וברוב המקרים בשל חוסר האפשרות לשמוע את שנאמר.

אכן, עיון בתמלילים מעלה כי חלק בלבד מן השיחות תומלל וכי המתמללים העירו על גבי התמלילים כי ישנם רעשי רקע רבים; כי נשמעת סדרת משפטים לא מובנים; כי ההקלטה פגומה; כי הדוברים משוחחים בקול גבוה או נמוך ולא מובן, או שהם מדברים יחד בו-זמנית. בחלק מן התמלילים אף צוין "הקלטה לא טובה"; "רעש אדיר שמשבש את כל ההקלטה"; "איכות הקלטה גרועה מאוד - קושי רב בפענוח המלל". דברים דומים ציינו המתמללים גם בטפסי בקרת האיכות שמילאו, בהם שבו ורשמו כי בחלק מן המקרים ישנם רעשים ברקע או כי איכות ההקלטה אינה טובה. כידוע, הקלטות מסוג זה אינן מבוצעות ב"תנאי מעבדה" ובשל כך הן עלולות לעתים ללקות באיכותן ולהקשות על התמלול, אך בשל חשיבותן כראיה מהותית המתעדת את פעולת הדיבוב בזמן אמת, מן הראוי כי גורמי החקירה לא יחסכו מאמצים ויעשו כל שניתן ברמה הטכנית כדי שההקלטה תבוצע באופן המיטבי האפשרי וכדי שניתן יהיה להפיק ממנה תמלול מתאים. ויודגש - הקלטה פגומה וקשיי תמלול עשויים להוביל, בהעדר ראיות מספקות, אל המסקנה כי אין מקום להרשעת הנאשם בעבירות המיוחסות לו, גם אם החסר האמור נובע מקשיים אובייקטיביים ולא מהשמטה מכוונת או מגמתית של קטעים בהקלטה. אולם, במקרה דנן הגיע בית-המשפט, ובצדק, למסקנה כי החסר האמור אינו מכריע את הכף."

שאלה: האם ראיה על התנהגות גסה ובלתי ראויה של נאשם, המצביעה על אשמה, הינה הודאה במובן סעיף 12 לפקודת הראיות?

תשובה: ראיה על התנהגות כאמור, המצביעה על אשמה, אינה הודאה במובן סעיף 12 לפקודת הראיות, ולכן אין קבילותה מותנית בהוכחת רצון חופשי {ע"פ 216/74 גד כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1), 340 (1997)}.

הכלל מיועד להגן על נאשם במשפט פלילי מפני הבאת ראיה המבוססת על תוכן דבריו, בין בעל-פה ובין בכתב, אך לא כנגד ראיה על התנהגותו.

התנהגות הנאשם, כגון החזרת רכוש גנוב לפי דרישת המתלונן, מנוסה ממעצר, כיסוי עקבות הפשע, יצירת ראיות בדויות או העלמת עדות, יכולה להוות ראיה נסיבתית קבילה. במידה שההתנהגות "המפלילה" לכאורה הושפעה על-ידי לחץ, איומים או פיתוי, או נבעה ממניעים אחרים שאינם קשורים בתודעת אשמה, הרי יפחת משקלה או יישלל ערכה ההוכחתי. אולם אין אלה נימוקים העשויים לפסול אותה מראש כמו בהודאה מילולית {ע"פ 306/66 סרויה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(4), 589 (1966)}.

שאלה: מהי הדרך המקובלת להוכחת הודאה בפני איש מרות?

תשובה: ככלל, הדרך המקובלת להוכחת הודאה בפני איש מרות, היא הגשת אימרה שנגבתה מן הנאשם בכתב וחתומה על ידו, בליווי עדות אודות נסיבות גביית האימרה על-ידי החוקר ששמע את ההודאה מפי הנאשם וראה אותו חותם על הכתב. בדרך זו, יכול בית-המשפט להתרשם מן הנוסח המדוייק של הדברים שנאמרו בחקירה, מאופן ניהולה ומפרטיה {ע"פ 6613/99 סטיבן סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 529 (2002)}.

שאלה: מהי האבחנה בין "הודיה" לבין "ראשית הודיה"?

תשובה: התנהגות מפלילה של נאשם תתבטא בשני אופנים. האחד, הודיה מפורשת במעשה העבירה ובביצוע העבירה. השני, הודיה בהתבטאות מסויימת אך לא מפורשת, התנהגות לאחר מעשה, או כל ביטוי אחר של אשמה שאינו הודיה מפורשת בביצוע העבירה. פסיקת בתי-המשפט התייחסה לסוג האחרון של התנהגות מפלילה כ"ראשית הודיה" {ראה לעניין "ראשית הודיה" גם ע"פ 305/74 משולם הורוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1), 416 (1974); ע"פ 303/78, 375 יעקב בן רפאל כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(1), 505 (1978); ע"פ 5390/96 עודה אבו מדיעם נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4), 29 (1999); ע"פ 476/74 סמיח חוסין אבו חרב נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2), 274 (1975); ע"פ 253/85, ע"פ 253/85 נ' יעיש בן מסעוד אוחיון, תק-על 86(2), 744 (1986); ע"פ 64/87 דניאל גרסטל ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3), 533 (1988); ע"פ 323/85 סאלם זנון אלרמאק ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4), 57 (1985); ע"פ 334/02 דידי סיבוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(1), 237 (2003); ע"פ 571/86 עמרם אדרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4), 329 (1989); ע"פ 517/86 שמואל בן דויד ברוקס נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3), 441 (1989); ע"פ 201/86 משה בדש נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4), 281 (1986); ע"פ 3043/90 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 92(2), 109 (1992); ע"פ 175/80 אליהו סמילה נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3), 21 (1981); ע"פ 157/87 כאמל סביחי ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 89(3), 1183 (1989); ע"פ 3124/91 סמי כהן ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3), 406 (1993); ע"פ 368/74 אליהו דרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(1), 7 (1975); ע"פ 275/74 הרצל אביטן ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2), 470 (1975); ע"פ 2180/02 רמזי קאסם נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1), 642 (2002); ע"פ 4095/91 עבדל כאדר דורייב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(3), 190 (1992); בש"פ 4061/90 מדינת ישראל נ' משה בן אשר אחיעם, פ"ד מד(4), 244 (1990); ע"פ 154/85 יונה אברושמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1), 387 (1987); ע"פ 210/81 יצחק עקביוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3), 393 (1982)}.